Απόφαση 44/2022 - ΕΘΝΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΡΑΣΗΣ ΕΣΡ - 26η Ιανουαρίου 2023

Αντικείμενο της συζήτησης ήταν η επανεξέταση της υπόθεσης στην οποία αφορούσε η με αριθμό 255/2012 απόφαση του ΕΣΡ, κατόπιν της ακύρωσης αυτής για τυπικούς λόγους με την με αριθμό 2016/2019 απόφαση του ΣτΕ. Η υπόθεση αφορά την ενδεχόμενη παραβίαση της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας, από τον τηλεοπτικό σταθμό με τον διακριτικό τίτλο ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ TV, ιδιοκτησίας της εταιρείας με την επωνυμία ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ TV ΑΕ, σχετικά με διατάξεις περί μετάδοσης προγράμματος που περιέχει επιθετική εμπορική πρακτική.

Για τον έλεγχο σχηματίστηκε φάκελος με αριθμό 80/11.3.2021, ο οποίος ανατέθηκε στην ειδική επιστήμονα - νομικό Χάρι Τσίγκου. Η Ειδική Επιστήμονας έχει ήδη υποβάλει την από 6.12.2011 νομική της εισήγηση (με αριθμό πρωτοκόλλου ΕΣΡ 3096/ΕΣ/6.12.2011).

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, για λογαριασμό της λειτουργούσης τον σταθμό ως άνω εταιρείας παρέστη (με τηλεδιάσκεψη μέσω της ηλεκτρονικής πλατφόρμας «epresence.gov.gr») ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Γρηγόρης Γιαμουγιάννης,. Ερωτηθείς από τον Πρόεδρο ο Δικηγόρος δήλωσε ότι γνωρίζει το περιεχόμενο του φακέλου, έλαβε δε τον λόγο και ανέπτυξε τους ισχυρισμούς του.

Ζήτησε στη συνέχεια -και η Ολομέλεια δέχτηκε- να του παρασχεθεί προθεσμία για την κατάθεση εγγράφου υπομνήματος μέχρι την 7.12.2021, ώρα 14.00, και η συζήτηση κηρύχθηκε περαιωμένη. O σταθμός κατέθεσε στη Γραμματεία το με αριθμό πρωτοκόλλου 6444/7.12.2021 υπόμνημα.

Την 8.3.2022 και ώρα 11.00 η Ολομέλεια συνήλθε σε διάσκεψη επί της υποθέσεως, ύστερα από πρόσκληση του Προέδρου.

Συγκροτήθηκε από τους: Αθανάσιο Κουτρομάνο, πρόεδρο, Ευτέρπη Κουτζαμάνη-Δρίλια, αντιπρόεδρο, και (με τηλεδιάσκεψη μέσω της πλατφόρμας «epresence.gov.gr») τα μέλη: Νικόλαο Κιάο, Ευαγγελία Μήτρου, Γεώργιο Πλειό, Γεώργιο Σαρειδάκη και Σωκράτη Τσιχλιά. Απόντα τα μέλη Καλλιόπη Διαμαντάκου και Βασίλειος Καραποστόλης, οι οποίοι είχαν κληθεί νομίμως. Χρέη γραμματέως εκτέλεσε η Αναστασία Μαραζίδου, διοικητική υπάλληλος του ΕΣΡ. Ο Πρόεδρος ενημέρωσε αναλυτικά για την υπόθεση τον απόντα κατά την συζήτηση Γεώργιο Σαρειδάκη, αναγιγνώσκοντας την έγγραφη εισήγηση, το υπόμνημα της εγκαλουμένης και το σύνολο των λοιπών εγγράφων του φακέλου. Παρέστη επίσης και η ανωτέρω εισηγήτρια, η οποία ανέπτυξε το ζήτημα προφορικώς και αποχώρησε. Η Ολομέλεια, αφού παρακολούθησε την επίμαχη ροή προγράμματος και μελέτησε το σύνολο των στοιχείων του φακέλου:

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ ΚΑΙ ΑΠΟΦΑΣΙΣΕ ΩΣ ΕΞΗΣ:

Ι. Νομικό Μέρος:

1.    Το ΕΣΡ είναι η αρμόδια κατά το Σύνταγμα Ανεξάρτητη Αρχή (άρθρο 15 παρ. 2) για την άσκηση του άμεσου ελέγχου του κράτους επί της ραδιοφωνίας και της τηλεοράσεως και την επιβολή των προβλεπόμενων διοικητικών κυρώσεων σε περίπτωση παραβάσεων.

2.    Στο άρθρο 2 παρ. 1 περ. η' του ΠΔ/τος 109/2010 δίδεται ο ορισμός της οπτικοακουστικής εμπορικής ανακοίνωσης: «Εικόνες με ή χωρίς ήχο που προορίζονται για άμεση ή έμμεση προώθηση εμπορευμάτων, υπηρεσιών ή της εικόνας ενός φυσικού ή νομικού προσώπου που ασκεί οικονομική δραστηριότητα. Οι εικόνες αυτές συνοδεύουν ή περιλαμβάνονται σε πρόγραμμα έναντι πληρωμής ή αναλόγου ανταλλάγματος ή για λόγους αυτοπροβολής. Μορφές οπτικοακουστικής εμπορικής ανακοίνωσης συνιστούν ιδίως η τηλεοπτική διαφήμιση, η χορηγία, η τηλεπώληση και η τοποθέτηση προϊόντος».

3.    Στο ίδιο ως άνω άρθρο 2 παρ. 1 περ. θ' του ΠΔ/τος 109/2010 δίνεται ο ορισμός της τηλεοπτικής διαφήμισης: «Κάθε μορφή τηλεοπτικής ανακοίνωσης που μεταδίδεται έναντι πληρωμής ή αναλόγου ανταλλάγματος ή για λόγους αυτοπροβολής από μια δημόσια ή ιδιωτική επιχείρηση (ΝΠΔΔ ή ΝΠΙΔ) ή φυσικό πρόσωπο στο πλαίσιο εμπορικής, βιομηχανικής ή βιοτεχνικής δραστηριότητας ή άσκησης επαγγέλματος, με σκοπό την προώθηση της παροχής αγαθών ή υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων ακινήτων, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων έναντι πληρωμής».

4.    Επίσης στο ίδιο ως άνω άρθρο 2 παρ. 1 περ. ιβ' του ΠΔ/τος 109/2010 δίδεται ο ορισμός της τηλεπώλησης: «Άμεσες προσφορές προς το κοινό αγαθών ή υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων ακινήτων, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, έναντι πληρωμής, ανεξάρτητα από τη διαδικασία καθορισμού του τιμήματος (όπως π.χ. πλειστηριασμός) ή τον τρόπο πληρωμής».

5.    Με το άρθρο 10 παρ. 1 περ. α' του ΠΔ/τος 109/2010 προβλέπεται: «Οι οπτικοακουστικές εμπορικές ανακοινώσεις οφείλουν να αναγνωρίζονται εύκολα ως τέτοιες».

6.    Με το άρθρο 20 παρ. 1 του ΠΔ/τος 109/2010 προβλέπεται: «η τηλεοπτική διαφήμιση και η τηλεπώληση πρέπει να είναι εύκολα αναγνωρίσιμες και σαφώς διακριτές από το συντακτικό περιεχόμενο του προγράμματος μέσω οπτικών ή/και ακουστικών ή/και χωρικών μέσων, με την επιφύλαξη της χρήσης νέων διαφημιστικών τεχνικών».

7.    Με το άρθρο 23 παρ. 1 του ΠΔ/τος 109/2010 ορίζεται: «η αναλογία του χρόνου μετάδοσης διαφημιστικών μηνυμάτων και μηνυμάτων τηλεπώλησης μέσα σε κάθε δεδομένη ωρολογιακή ώρα δεν πρέπει να υπερβαίνει το 20%».

8.    Το άρθρο 9α, περ. α' έως ε' του Ν. 2251/1994, που προστέθηκε με το άρθρο 5 του Ν. 4933/2022 περί προστασίας των καταναλωτών, ορίζει: «Για τους σκοπούς των διατάξεων του παρόντος μέρους νοούνται: α) προϊόν, κάθε αγαθό ή υπηρεσία, συμπεριλαμβανομένης της ακίνητης περιουσίας και των συναφών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, β) εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές, κάθε πράξη, παράλειψη, τρόπος συμπεριφοράς ή εκπροσώπησης, εμπορική επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης της διαφήμισης και του μάρκετινγκ ενός προμηθευτή, που συνδέεται άμεσα με την προώθηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές... ε) ουσιώδης στρέβλωση της οικονομικής συμπεριφοράς των καταναλωτών, η χρήση εμπορικής πρακτικής με σκοπό τη σημαντική μείωση της ικανότητας του καταναλωτή να λάβει τεκμηριωμένη απόφαση, με επακόλουθο ο καταναλωτής να λάβει μια απόφαση συναλλαγής που διαφορετικά δεν θα ελάμβανε.».

9.    Το άρθρο 9γ παρ. 1 του ίδιου νόμου ορίζει: «Απαγορεύονται οι αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που υιοθετούνται πριν, κατά τη διάρκεια και ύστερα από εμπορική συναλλαγή που σχετίζεται με συγκεκριμένο προϊόν».

10.    Το άρθρο 9γ παρ. 4 του ίδιου νόμου ορίζει: «Εμπορικές πρακτικές είναι αθέμιτες, ιδίως όταν είναι παραπλανητικές ή επιθετικές, όπως αυτές καθορίζονται στα άρθρα 9δ, 9ε, 9στ και στα άρθρα 9ζ και 9η , αντίστοιχα».

11.    Το άρθρο 9ζ παρ. 1 του ίδιου νόμου ορίζει: «Μια εμπορική πρακτική θεωρείται επιθετική εάν, στο πραγματικό της πλαίσιο, λαμβανομένων υπόψιν όλων των χαρακτηριστικών της και των περιστάσεων, χρησιμοποιεί παρενόχληση, καταναγκασμό, συμπεριλαμβανομένης και της άσκησης σωματικής βίας, ή κατάχρηση επιρροής και, ως εκ τούτου, παρεμποδίζει ή ενδέχεται να παρεμποδίσει σημαντικά την ελευθερία επιλογής ή συμπεριφοράς του μέσου καταναλωτή ως προς το προϊόν, με αποτέλεσμα να τον οδηγεί ή να είναι πιθανόν να τον οδηγήσει να λάβει απόφαση συναλλαγής που διαφορετικά δεν θα ελάμβανε».

12.    Το άρθρο 9ζ παρ. 2, περ. γ' του ίδιου νόμου ορίζει: «2. Για να κριθεί εάν μια εμπορική πρακτική κάνει χρήση παρενόχλησης, καταναγκασμού, συμπεριλαμβανομένης της άσκησης σωματικής βίας, ή κατάχρησης επιρροής, λαμβάνονται υπόψιν όλα τα στοιχεία της και ιδίως: γ) η εκμετάλλευση, από τον προμηθευτή, κάθε συγκεκριμένης ατυχίας ή περίστασης, την οποία γνωρίζει και η οποία είναι τόσο σοβαρή, ώστε να διαταράσσει την κρίση του καταναλωτή, προκειμένου να επηρεάσει την απόφασή του όσον αφορά το προϊόν».

13.    Τέλος, το άρθρο 4 παρ. 1 περ. β' του Ν. 2863/2000 ορίζει: «Το ΕΣΡ ελέγχει την τήρηση των όρων και των προϋποθέσεων, καθώς και των εν γένει κανόνων και αρχών, που προβλέπονται στην εκάστοτε ισχύουσα ραδιοτηλεοπτική νομοθεσία για τη νόμιμη, διαφανή και ποιοτική λειτουργία των δημόσιων και ιδιωτικών φορέων οι οποίοι δραστηριοποιούνται στον τομέα παροχής ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών υπηρεσιών», ενώ κατά την περ. ε' το ΕΣΡ «επιβάλλει τις διοικητικές κυρώσεις και μέτρα που προβλέπονται στα άρθρα 4 του Ν. 2328/1995 όπως ισχύει και 12 και 15 παρ. 3 του Ν. 2644/1998». Όπως προκύπτει περαιτέρω από το άρθρο 4 παρ. 1 περ. α' του Ν. 2328/1995, η ως άνω αρμοδιότητα επιβολής διοικητικών κυρώσεων υφίσταται και για κάθε περίπτωση παραβίασης των κανόνων δικαίου που διέπουν τους ιδιωτικούς τηλεοπτικούς σταθμούς και γενικότερα τη λειτουργία της ραδιοτηλεόρασης.

ΙΙ. Πραγματικό Μέρος

Από τα έγγραφα του φακέλου, την παρακολούθηση της επίμαχης ροής προγράμματος και τους ισχυρισμούς της εγκαλούμενης (προβληθέντες προφορικώς και εγγράφως) προέκυψαν τα εξής:

Την 10η.8.2011 στην εκπομπή με τίτλο «Gold for euros» προβλήθηκε πρόγραμμα τηλεπώλησης (χρονοθυρίδα τηλεπώλησης) με αντικείμενο την ανταλλαγή χρυσών κοσμημάτων με μετρητά. Κατά τη διάρκεια του προγράμματος, εκτός από τη φύση της παρεχόμενης υπηρεσίας και τις λεπτομέρειες της ανταλλαγής, μεταδόθηκαν σχόλια ιδιωτών, των οποίων η ταυτότητα δεν καθίσταται σαφής, κατά τρόπο ώστε επιβεβαιώνεται η εγκυρότητα της συγκεκριμένης διαδικασίας και προβάλλεται η αποτελεσματικότητα της παρεχόμενης υπηρεσίας.

Με την με αριθμό 255/2012 απόφαση του ΕΣΡ, κρίθηκε ότι η μετάδοση εκπομπής με το συγκεκριμένο περιεχόμενο από τον τηλεοπτικό σταθμό της εγκαλουμένης συνιστούσε παραβίαση των κανόνων της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας. Ειδικότερα, με την απόφαση αυτή κρίθηκαν τα ακόλουθα:

«Πρόκειται περί εκπομπής η οποία εκμεταλλεύεται την οικονομική δυσπραγία των πολιτών και τους προτρέπει σε απόφαση πωλήσεως χρυσών κοσμημάτων, τα οποία υπό ομαλές οικονομικές συνθήκες δεν θα εκποιούσε. Για την εν λόγω εκτροπή ενδείκνυται όπως επιβληθεί στον τηλεοπτικό σταθμό η διοικητική κύρωση του προστίμου.»

Για την παραβίαση αυτή επιβλήθηκε στην εγκαλουμένη η κύρωση του προστίμου των 15.000 ευρώ. Η παραπάνω κυρωτική απόφαση ακυρώθηκε για τυπικούς λόγους αναγόμενους στην κακή συγκρότηση του οργάνου με την ΣτΕ 2016/2019.

III.    Προβαλλόμενοι ισχυρισμοί

Η εγκαλουμένη αμφισβητεί την τέλεση από τον τηλεοπτικό σταθμό της των παραβάσεων που της καταλογίστηκαν. Ισχυρίζεται, ειδικότερα, ότι η μετάδοση της επίμαχης χρονοθυρίδας τηλεπώλησης συνιστούσε μια απολύτως νόμιμη εμπορική επικοινωνία και δεν περιελάμβανε οποιαδήποτε επιθετική εμπορική πρακτική καθόσον δεν χρησιμοποιούσε παρενόχληση ή καταναγκασμό (ούτε βεβαίως σωματική βία ή κατάχρηση επιρροής), ώστε να στοιχειοθετείται η έννοια της επιθετικής εμπορικής πρακτικής όπως αυτή ορίζεται στον νόμο. Η δε πρόσκληση σε αγορά αφορούσε σε κοσμήματα που ο καταναλωτής δεν χρησιμοποιούσε.

Ισχυρίζεται, επίσης, η εγκαλουμένη ότι για το αδίκημα που της καταλογίζεται έχει συμπληρωθεί η τετραετής παραγραφή που προβλέπεται από το άρθρο 46 του Ν. 4779/2021 και ότι είναι αντισυνταγματική η μεταβατική ρύθμιση του άρθρου 52 παρ. 1 του ίδιου νόμου, στον βαθμό που εξαιρεί από τον θεσμό της παραγραφής υποθέσεις που έχουν καταστεί αντικείμενο έρευνας πριν από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού. Ωστόσο, η αρχή της νομιμότητας επιτάσσει την ολοκλήρωση των εκκρεμών υποθέσεων, για τις οποίες είχε ήδη αρχίσει ο σχετικός έλεγχος και κατά μείζονα μάλιστα λόγο εκείνων επί των οποίων είχαν ήδη εκδοθεί κυρωτικές αποφάσεις που ακυρώθηκαν για τυπικούς λόγους μη αναγόμενους σε ουσιαστικές τους πλημμέλειες. Διαφορετικά, η έκδοση μιας τέτοιας ακυρωτικής απόφασης για τυπικούς λόγους θα οδηγούσε συχνότατα σε αδυναμία επανάκρισης της υποθέσεως, καθώς θα είχε ήδη παρέλθει χρόνος μεγαλύτερος της τετραετίας από την τέλεση της παράβασης.

Ισχυρίζεται επίσης η εγκαλουμένη ότι η όποια επιβολή κυρώσεως θα ήταν ανεπίκαιρη και άσκοπη, λαμβάνοντας υπόψιν τον χρόνο που έχει παρέλθει από την επίμαχη μετάδοση. Είναι ωστόσο σαφές από τα ήδη ανωτέρω αναφερθέντα ότι ο επαναπροσδιορισμός και ο ουσιαστικός επανέλεγχος της υποθέσεως έγινε εντός
απολύτως ευλόγου χρόνου από την έκδοση της αποφάσεως που ακύρωσε για τυπικούς λόγους την αρχικώς επιβληθείσα κύρωση.

IV.    Υπαγωγή

Ενόψει των ανωτέρω, κρίνεται κατά πλειοψηφία ότι η εγκαλουμένη δεν παραβίασε τις διατάξεις περί μη μετάδοσης προγράμματος που περιέχει επιθετική εμπορική πρακτική, ιδίως διότι δεν υφίσταται πραγματική γνώση του παρουσιαστή για ατυχία ή ανάγκη του τηλεοπτικού κοινού, την οποία εκμεταλλεύτηκε κατά την μετάδοση του συγκεκριμένου προγράμματος και δη με «παρενόχληση ή καταναγκασμό», γι’ αυτό και πρέπει να απαλλαγεί της σχετικής κατηγορίας. Τρία, όμως, μέλη έχουν τη γνώμη ότι υπό τα προεκτεθέντα το αδίκημα ετελέσθη από την εγκαλουμένη.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Η ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ ΤΟΥ ΕΘΝΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΡΑΣΗΣ

Η Ολομέλεια απαλλάσσει την εγκαλουμένη της κατηγορίας περί μετάδοσης προγράμματος που περιέχει επιθετική εμπορική πρακτική, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε την 8η Μαρτίου 2022 και δημοσιεύτηκε την 26η Ιανουαρίου 2023.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΤΟΥ Ε.Σ.Ρ.                   Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ ΚΟΥΤΡΟΜΑΝΟΣ    ΑΝΑΣΤΑΣΙΑ ΜΑΡΑΖΙΔΟΥ

επιστροφή